За последний год правила пользования программным обеспечением значительно ужесточились. Судебные разбирательства по делам организаций, использующих нелицензионное ПО, освещались в прессе — стоит только вспомнить громкий иск корпорации Microsoft против школьного учителя. Эта «показательная казнь», впрочем, послужила своей цели. В соответствии с ситуацией многие крупные фирмы стали в срочном порядке приобретать лицензионное ПО. И почти сразу же возник вопрос — какие документы необходимы при приобретении программного обеспечения?

Прежде всего, необходимо четко понимать, что право собственности на носитель — это одна правовая категория, в то время как авторское право на ПО — категория совершенно иная.

Если речь идет о проверке продавца ПО как собственника носителей с данным ПО, то будет достаточно запросить заверенную копию договора продавца с первичным собственником (если таковой имеется) и акт приема-передачи носителей. В том случае, если у собственника есть свой производственный комплекс (что на практике встречается крайне редко) — копии документов бухгалтерского учета и внутреннюю документацию (например, приказ о тиражировании).

В той ситуации, когда продавец предлагает носители с ПО, которое еще не вводилось в оборот, необходимо получить от него также документы, подтверждающие наличие права на распространение и (возможно, если тиражирование осуществлялось самим продавцом) на воспроизведение. Это должен быть либо лицензионный, либо трудовой договор (при необходимости, с приложенным служебным заданием) с правообладателем.

Если продавец предлагает носители с ПО, которое до продавца вводилось в гражданский оборот, документы, подтверждающие наличие авторских прав, спрашивать нет необходимости.

В том случае, если покупатель хочет приобрести определенный объем авторских прав на ПО, а не сами носители с ним, тогда, безусловно, необходимо запрашивать у продавца документы, подтверждающие у него наличие этих прав.

Что касается вопроса о форме лицензионного соглашения, заключенного между продавцом и первичным правообладателем, то по общему правилу такое соглашение должно быть составлено в письменной форме.

Тем не менее, для ПО законодателем сделано определенное исключение.

Так, в соответствии с частью 3 статьи 1286 возможно заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ. Оно достигается

путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре такой программы либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования такой программы пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

То есть, размещение условий договора присоединения на экземпляре программы или базы данных является офертой, а начало использования пользователем программы или базы данных, как оно определяется этими условиями, является акцептом. Форму такой сделки нельзя расценивать как письменную.

Проблема в данном случае возникает в формулировке и терминологии. Так, под термином «экземпляр произведения» понимается копия произведения в любой материальной форме, а предлог «на» (в контексте»:на приобретаемом

экземпляре:») означает наличие чего-либо на поверхности материального объекта. Многие юристы вполне справедливо считают, что дистрибутив программы нельзя расценивать как материальный объект, то есть нельзя соотнести с термином» экземпляр произведения». Руководствуясь подобной логикой, содержащаяся внутри дистрибутива цифровая версия лицензии не будет считаться соответствующей положениям части 3 статьи 1286 Г.К РФ.

Впрочем, существует мнение, согласно которому лицензия в комментируемой форме будет соответствовать части 3 статьи 1286 Г.К РФ. Мнение это основывается на выведении аналогии с пунктом 1 части 2 статьи 1270 Г.К РФ, согласно которому запись произведения в память ЭВМ приравнивается (при определении права на

воспроизведение) к изготовлению экземпляра произведения. В частности, данной позиции придерживается Гаврилов Э.П.

В данном случае, возникает и ещё одна сложность — это установление факта, принята ли такая лицензия продавцом или нет.

На практике вариант с <обложечной лицензией> применяется в основном из расчета на пользователей — физических лиц и организаций для использования на собственном производстве (то есть не для целей дальнейшей реализации авторских прав на ПО).

Резюмируя все вышесказанное, если покупателю необходимо получить подтверждение наличия авторских прав у продавца на ПО, то необходимо запросить у него либо лицензионный договор, либо трудовой договор Продавца с первичным правообладателем (в зависимости от того, какие отношения между ними возникли). Подтверждение права собственности на носители: договор с первичным собственником с актом приема-передачи или внутренний документ Продавца, если тиражирование осуществлялось им самостоятельно.